도대체 전체를 알아야 어떤판단을 할텐데 너무나 답답해서 글을 찾아봤습니다.
이러한 글이 있어서 올립니다.
2004년 여름에 이러한 글들을 많은 독자들이 그때 토론하고 의견을 모앗으면 어땠을까하는 아쉬움과 함께. 잘되길 바라는 맘이네요.
도서 및 영상저작물에 대한 대여권의 도입여부
손 경 한
(법무법인 아람 대표변호사)
I. 서론
1. 최초판매의 원칙
저작권법을 비롯한 지적재산권법에서는 권리자가 그 권리가 표상된 대상을 판매등의 방법으로 양도한 경우 더 이상 그 물건의 배포에 대하여 배타적 권리를 주장할 수 없다는 최초판매원칙(first sale doctrine) 내지 권리소진의 원칙(exhaustion doctrine)이 실정법 유무에 불구하고 일반원칙으로 인정되고 있는 바, 우리 저작권법은 제 43조에서 “저작물의 원작품이나 그 복제물이 배포권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 이를 계속하여 배포할 수 있다”라고 하여 명시적으로 이에 관하여 규정하고 있다. 그러나 반복적 사용이 전제가 되는 저작물의 경우 저작물의 영리적 대여 및 사적복제가 성행함에 따라 단기적으로는 저작권자에게 손해를 끼치고, 장기적으로는 저작자의 창작 의욕감소에 따라 문화발전에 역행하는 결과가 되었다. 이에 각국은 최초판매원칙을 수정할 필요성을 갖게 되어 이에 따라 일정한 저작물에 대하여 저작자 등의 대여권이나 보상청구권을 인정하는 등 최초판매원칙을 수정하게 되었다.
2. 우리나라 대여문화의 보편성
우리나라의 경우 도서 중 만화대여업의 경우는 그 역사가 아주 오래되었으며, 만화나 비디오 같은 것은 반복적이기보다는 1회용 이용으로 그치는 경우가 많고, 이용자들에게는 만화나 비디오는 사서 보는 것이라기보다는 빌려보는 것이란 생각이 깊이 자리 잡고 있다. 영리목적 도서 대여점이 등장한 것은 1990년대로 이후 급격히 도서 대여시장이 성장하였고, 특히 만화의 경우 2003년도에 대여에 의한 이용이 전체 이용 방법(인터넷, 구입) 중에서 88.7%의 비중이라고 하며1), 시장 규모면에서도 2002년도 기준으로 판매 시장은 약 2,000억원임에 반해서 대여 시장 규모는 약 5,140억원이라고 한다2). 한편 최근에는 영상저작물의 경우 비디오 외에도 DVD 대여업이 성행하고 있고, 인터넷이 보편화되면서 2000년을 전후로 인터넷으로 소비자가 검색․주문하면 가까운 체인점에서 이를 소비자에게 배달해주는 인터넷 비디오-도서 대여점이 늘어나는 등 우리나라의 대여문화는 보편화되어 있는 상태이다.
3. 대여권 도입에 관한 사회적 논의
이렇듯 대여문화가 보편적인 상황에서 도서나 영상저작물의 경우 저작자에게 대여권을 인정하여야 한다는 목소리가 만화업계를 중심으로 높아지고 있다. 대여권을 인정하자는 견해에서는 대여권이 도입됨으로써 소비자용 판매가 늘어나고 저작자들의 수입이 증가하며 이로 인하여 문화산업의 전반적 발전에 크게 도움이 될 것이라고 한다. 그러나 대여권의 도입에 반대하는 견해에서는 대여가 금지된다 하더라도 판매가 별로 늘지 않고 결국 대여료 인상에 따라 만화등의 시장 전체를 붕괴할 것이라고 주장하며 이해관계가 첨예하게 대립되고 있다.
4. 논의의 쟁점
이에 따라 이하에서는 도서 및 영상저작물의 대여시장에 관한 실태 조사와 대여권 도입의 필요성 및 찬반여부에 관한 설문조사 결과를 참조하여 저작권법상의 대여권의 도입여부를 살펴보고 도입하는 경우의 구체적인 범위 등에 관하여 검토한다.
II. 대여권에 관한 입법례 및 우리법의 규정
1. 국제조약상의 대여권
가. 베른협약
저작권에 관한 최초의 다자간 협약인 베른협약에서는 대여권에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 아니하나 TRIPs에서 베른협약을 준용하도록 하고 있어 저작권의 국제적 보호를 위한 기본적 기준이 되고 있다.
나. TRIPs 협정에서의 대여권
TRIPs 협정은 처음으로 프로그램과 영상물에 대하여 회원국은 저작자나 권리승계인에게 저작권 보호 저작물의 원본 또는 복제물의 공중에 대한 상업적 대여를 허락 또는 금지할 수 있는 권리를 부여한다고 규정함으로 대여권을 명시적으로 인정하였다(제11조). 따라서 우리나라는 TRIPs 협정의 가입국으로 이에 따라 프로그램과 영상저작물에 대한 대여권 인정의무가 있으나, 다만 TRIPs 협정은 영상저작물의 경우 대개 1회 이용이 일반적이고 복제가 성행하지 않는다는 전제에서 유보를 인정하고 있는 바 이에 따라 우리나라는 예외에 근거하여 영상저작물에 대하여 대여권을 별도로 인정하지 않고 있다.
다. WIPO 저작권 조약 및 실연음반 조약에서의 대여권
WIPO 저작권 조약(WIPO Copyright Treaty, WCT)은 베른협약의 특별조약임을 선언하고 있고(제1조), 저작자에게 일반적인 배포권을 인정하되 최초판매에 의한 권리소멸의 범위는 회원국에 일임하고 있으며(제43조), 대여권에 관하여 프로그램, 영상저작물, 회원국 국내법에서 정한 음반에 관하여 대여권을 인정하고 있다(제7조). 우리나라는 2004. 6. 24.부터 WCT 가입국으로서 조약의 준수의무가 있으나 TRIPs와 동일하게 영상저작물에 대하여 예외를 인정하고 있으므로 별도로 문제되지는 아니한다.
WIPO 실연음반 조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT)에서는 실연자, 음반제작자 모두에 대해 배포권을 인정하고, 최초판매이론에 의한 배포권의 제한 여부는 회원국의 재량으로 하며, 음반에 대한 배타적 대여권을 인정하되 일정한 경우 채권적 보상청구권으로 대행할 수 있도록 하고 있다(제8조 및 9조).
2. 대여권에 관한 외국의 입법례
가. 미국
미국은 대여할 경우 필연적으로 사적 복제를 유발하는 음반과 프로그램에 한정하여 대여권을 인정하고 있다. 미국은 상업적 영리 목적 대여를 금지하면서 별도로 공공도서관 등의 비영리 대출 행위에 대하여 상세한 면책규정을 두고 있다. 대부분의 입법에서 대여권을 배타적 금지권으로 하는 경우 무단대여는 형사적으로 범죄가 되나 미국 저작권법은 민사상 구제만 허용할 뿐 형사적으로는 면책됨을 규정하고 있다(제109조(b) (4)).
나. 독일
독일은 1965년 개정저작권법에서 다른 나라와 달리 일찍이 대여권을 도입하였으나 그 성격이 채권적 보상청구권이었으나 1995년 개정으로 대여권의 성질을 배타적 허락권(혹은 금지권) 방식을 취하였다. 즉, 최초 판매에 의해서도 대여권을 소멸하지 않음을 명시하고 저작자가 허락권으로서 대여권을 제작자에게 부여하더라도 채권적 보상청구권으로서 대여권은 포기될 수 없다고 한 점은 독일만의 특이한 제도이다.
다. 일본
일본은 1984년 개정을 통하여 원칙적으로 영화저작물을 제외한 모든 저작물에 대해서 대여권을 신설하여 1985. 1. 1.부터 시행하여 오고 있다. 다만 영화저작물의 경우 최초판매로도 소멸하지 않는 ‘頒布權’을 종래부터 인정해옴으로써 대여권을 인정한 것과 마찬가지이며 서적 및 잡지에 대하여는 개정 당시 부칙에서 유보 조항을 두어 대여권 인정을 미루어 왔었다. 그런데 2004. 6. 일본저작권이 개정되어 2005. 1. 1.부터 시행을 앞두고 있는 바, 이번 개정에서는 서적 잡지의 대여에 대한 경과조치를 폐지하고 서적 또는 잡지의 대여에 의한 공중에의 제공에 대해 저작권이 미치는 것으로 하였다. 즉 현행법 부칙 제4조의 2에서는 “제26조의 2의 규정은 서적 또는 잡지의 대여에 의한 경우에는 적용하지 아니한다”고 규정하고 있었으나 동 규정을 삭제함으로써 서적 및 잡지에 대한 전면적인 대여권이 인정되게 되었다. 다만 일본은 부칙에서 서적등의 대여에 대한 경과규정을 둠으로써 대여권의 소급적용을 금지하고 있다3)
3. 우리나라의 대여권 제도
가. 현행법상 인정되는 대여권
우리나라는 음반에 대해서는 저작권법에(제43조), 프로그램에 대해서는 컴퓨터프로그램보호법에서 대여권을 규정하고 있다(제19조). 우리 법은 음반을 ‘음이 유형물에 고정된 것’이라고 정의하나 ‘음악저작물’에 대해서는 단지 저작물로서 예시하고 있다. 여기서 음반에서 ‘음’이라 ‘음악저작물’에 한정되는가의 문제가 있으나 이에 대하여 우리 법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있다. 다만 여기서 음을 음악저작물에 한정할 이유는 없다고 봄이 타당하며, 우리 저작권법은 음이 영상과 함께 고정된 것은 제외함으로써 영상저작물과의 한계를 명확히 하고 있다. 우리나라의 대여권을 인정하는 대상은 “판매용” 음반 또는 프로그램에 한정된다.
나. 권리자
음반의 경우 우리 저작권법은 실연자와 음반제작자를 음반의 대여권자로 인정하고 있으며 특히 실연자에게 그의 실연이 녹음된 음반에 대해 배포권은 인정하지 않고서 대여권만 인정하고 있다 프로그램저작권자란 프로그램을 창작한 자로서(컴퓨터프로그램보호법 제2조제2호) 창작한 자가 불명확한 경우에는 원프로그램이나 그 복제물 또는 프로그램을 공표함에 있어서 프로그램 저작자의 설명 또는 이명이 일반적인 방법으로 표시된 자가 그리고 이러한 표시가 없는 프로그램의 경우에는 그 공표자 또는 발행자가 프로그램저작권을 가지는 것으로 추정한다(동법 제4조). 한편 소위 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 법인 등을 저작자로 한다(동법 제5조). 한편 프로그램저작권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있으므로(동법 제15조) 대여권을 포함하는 배포권 혹은 발행권을 양도받은 자는 대여 허락에 관해서는 배타적 권리자로서 프로그램저작권자이다.
다. 영리목적 대여
우리 법률은 영리 목적 대여만을 허락 대상으로 함으로써 반대해석하면 배포권자의 공공대출권은 인정하지 않고 있다.
III. 우리나라에서의 대여시장에 관한 실태
1. 실태조사의 대상 및 범위
이상에서 논의한 대여권에 관한 외국의 입법례 및 현행법의 태도에 기초하여 도서 및 영상저작물에 관한 대여권 인정에 관하여 구체적으로 검토할 필요가 있다. 도서 및 영상저작물의 대여권 도입을 위한 이번 설문조사는 2004. 5. 조사원들이 직접 이용자 및 대여점을 방문하여 설문지에 응답을 받는 방식으로 진행되었다. 다만, 저작권법의 대여권 제도에 대한 인식 부족으로 인하여 실제 설문에 응하여 준 자가 소수에 속하며 또한 설문에 응한 자 중에서 생소한 개념에 관하여는 설문에 응하지 아니하는 등 여러 곤란한 상황이 있었다. 따라서 본 설문의 결과는 단순 참조용으로만 사용한다.
설문지는 도서 및 영상물 대여점 이용자, 도서 대여업자, 영상물 대여업자로 구분하여 표준설문지를 사용하였으며, 설문 내용은 크게 (i) 대여권의 인지도, (ii) 도서 및 영상물 대여 현황, (iii) 대여권 인정에 대한 찬반, (iv) 대여권을 인정하는 경우 현재 논의되는 도입방법에 관한 설문으로 구분하였다.
설문에 응한 이용자 및 대여점은 모두 서울, 경기 지역에 한정하였고, 이용자의 경우는 남성 42명(10대-4명, 20대-22명, 30대-10명, 40대-3명, 50대 이상-3명)의 설문지를 수거하였으며, 여성의 경우 39명(20대-27명, 30대-8명, 40대-3명, 50대 이상-1명)이 설문에 응하여 주였다. 대여점의 경우 도서대여점이 34곳, 영상물 대여점이 30곳 설문에 응하여 주었고, 대여점은 주로 체인점 형태의 전문점, 일반적으로 동네에 산재되어 있는 자영점을 무작위로 선정하여 설문을 실시하였다.
2. 대여권에 관한 인지도
대여권에 관한 인지도 관련 설문에서 이용자의 경우 근소한 차이로 저작권의 내용으로 대여권에 관하여 들어본 적이 없다는 응답이 우세하였다(전체 81명 중 45명). 또한 현행법상 음반이나 컴퓨터프로그램에 대여권이 인정되는 사실을 알고 있는가에 관하여도 마찬가지로 들어본 적이 없다는 응답이 우세하였다. 다만 대여업자들의 경우에는 대여권에 대하여 들어본 적이 있다는 응답과 현행법상 음반이나 컴퓨터프로그램에 관하여 대여권이 인정되고 있는 사실을 알고 있다는 응답이 우세하였다. 대여권은 일반인인 이용자에게는 아직도 생소한 개념에 해당하는 것으로 보이며 또한 이용자나 대여점의 경우 대여권을 들어본 적이 있다고 응답한 자의 경우에도 그 의미를 파악하고 있다기 보다는 단순히 들어본 적이 있다는 의미에 불과하여 전반적인 인지도는 높지 않다고 볼 수 있다.
3. 이용자의 대여점 이용 실태
가. 도서
이용자의 대여점 이용실태에 관하여 2003년 3월 한국문화콘텐츠진흥원에서 발표한 문화소비자 조사결과에 의하면 도서 중 특히 만화의 경우 만화소비자의 88.7%가 대여점을 통한 대여의 방식으로 만화를 소비하고 있는 것으로 밝힌 바와 같이, 도서의 경우 특히 만화를 중심으로 대여업이 매우 활성화되어 있는 사실은 주지의 사실이다. 본 설문에서도 이용자는 도서를 대여해 본 적이 있다는 응답이 전체의 90%에 달하였으며, 주로 빌리는 도서는 만화와 베스트셀러가 위주를 이루고 있다. 도서를 대여하는 목적에 관하여는 저렴한 가격이 가장 큰 이유를 차지하고 있으며, 다음으로 소장가치가 없다는 점을 들고 있다.
나. 영상저작물
이용자의 영상저작물 대여실태에 관하여 영상저작물을 대여해 본적이 있다는 응답이 도서를 대여한 적이 있다는 응답과 같이 90%에 달하였다. 결국 대여점을 이용하는 자는 도서 및 영상저작물에 관하여 모두 대여를 하고 있는 것으로 판단되고, 이는 요즈음 대여점이 도서 및 영상저작물을 모두 구비하고 있는 형태가 일반적임을 고려할 때 당연한 결과라고도 할 수 있을 것이다.
4. 인터넷을 통한 대여실태
인터넷을 이용한 대여는 점차 증가하는 추세라 할 수 있다. 다만 아직도 대다수의 이용자들은 체인점 형태인 전문대여점 및 동네에서 일반적으로 운영되고 있는 자영점을 통하여 대여를 하는 경우가 일반적이다. 인터넷의 경우에는 대여보다는 오히려 직접 다운로드를 받는 것이 현 추세라고도 할 수 있다. 본 설문에 응한 이용자중 인터넷을 통한 대여를 주로 이용한다는 수는 2명에 불과하였다. 다만 본 설문대상이 된 이용자는 오프라인상의 일반인을 상대로 한 것임을 고려할 때 만약 설문 대상을 네티즌으로 하였다면 결과가 약간 달라졌을 것이며 인터넷을 통한 다운로드 방식이 일반적이라 할 것이나 인터넷을 이용한 대여도 증가할 가능성이 있다 할 것이다.
IV. 대여권 도입 여부
1. 도서 및 영상저작물의 특수성
도서 및 영상저작물의 경우 대여업을 통한 유통이 성행하고 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 도서 및 영상저작물의 경우 본 설문에 응한 응답자들의 견해에서도 알 수 있듯이 일반적으로 소장가치가 적다 할 것이며 단순히 1회성에 그치는 특징이 있다 할 것이다. 그럼에도 우리 법은 음반과 프로그램에 관하여 대여권을 인정하고 있을 뿐 실질적으로 성행하고 있는 도서 및 영상저작물에 관하여는 침묵하고 있다는 점에서 논란의 소지가 높다.
2. 대여권 도입의 필요성
가. 본 설문에 응한 응답자들의 견해
대여권 인정여부에 관한 설문에서 이용자의 경우 응답한 전체 77명중 50%는 넘는 수가 모르겠다는 응답을 한 상태이며, 인정하여야 한다는 견해가 24명, 인정하여서는 아니된다는 견해가 14명으로 집계되었다. 일반 이용자에게 대여권은 생소할 개념일 수밖에 없으므로 이용자의 경우에는 대여권 도입에 관하여 모르겠다는 응답이 많이 나온 것으로 판단된다. 다만 도입하는 경우 도서 및 영상물 모두에게 인정하여야 한다는 견해가 다수였으며4), 도입하여야 한다는 논거로 저작권자에게 정당한 대가를 지급하는 것이 당연하다는 의견이 다수를 차지하였다.
이에 반하여 대여업자들은 응답자 61명중 도서와 영상저작물 모두에 대여권을 인정하지 않아야 한다는 견해가 21명, 도서에만 인정하여야 한다는 견해가 20명, 양자모두 인정하여야 한다는 견해가 15명, 나머지 기타의 응답으로, 전반적으로 대여권의 도입을 반대하거나 도서에 한하여 인정하기를 희망하고 있다. 대여권 도입을 부정하는 가장 큰 이유로 대여료나 도서가격의 인상으로 대여업자에게 치명적인 결과를 가져옴으로써 대여업 자체가 없어질 수 있다는 점을 우려하고 있다.
이하에서는 체계적인 관점에서 대여권을 인정할 것인지에 관하여 고려하도록 한다.
나. 저작권 제도의 목적 관점5)
저작권 제도의 목적은 저작자에 대한 보상과 일반인의 자유로운 이용권의 조화라고 할 수 있다. 즉, 대여권의 도입에는 저작자에게 정당한 보상을 지급하려는 의지가 포함되어 있다. 과거 최초판매이론에 의하여 대여권을 포함한 배포권에 제한을 가하였던 것은 현재와 같이 보편화된 대여행위를 예상치 못한 시대에 가능하였던 이론으로 현재 대여제도가 저작권자의 이익을 위협할 수준에 이르는 이상 저작권 제도의 목적에 비추었을 때 대여권의 도입은 오히려 정당한 결론이라 할 것이다. 본 설문에 응한 응답자에게 작품이 한번 판매된 이후에는 영리대여를 통한 수입이 저작자에게 분배되지 않아도 괜찮다고 생각하느냐는 설문에 그렇다는 응답은 불과 11%에 불과하다는 점에서 이용자들의 일반상식에서도 저작자에게 대여로 인한 수입을 귀속하여야 한다는 결론이 가능한 것으로 보인다.
다. 저작자들의 창작의욕 고취 관점
대여권 없이 대여업이 성행함으로써 저작자의 창작의욕이 쇠퇴하였는가와 관련하여 대여권의 도입여부를 고려할 필요가 있다. 본 설문에 응한 이용자들은 저작자에게 저작료를 지급하지 아니한 경우 저작자들의 창작의욕이 저하되었을 것이라는 의견이 전체 응답자 78명 중 38명에 달하였으며 16명은 그렇지 않다, 24명은 저작료 지급과 창작의욕은 무관한 것이라고 응답하였다. 대여료의 지급이 저작자들의 창작의욕을 고취하는가는 실증적인 증거를 근거로 주장하기에 무리가 있다. 그러나 현재 저작자들의 수입이 대다수의 대여행위로 인하여 매우 영세하다는 점을 고려할 때 대여권 인정으로 인하여 불황에 빠진 도서 저작자들의 이익증대가 가능하고 이러한 경우 저작자들의 의욕이 활성화될 수 있다고 판단되는 이상 대여권의 도입이 필요하다.
3. 대여권 도입으로 인한 폐단
대여권을 인정하는 경우 대여점들은 이로 인한 대여료의 인상으로 현재도 불황인 대여점들이 결국 존폐위기에 놓일 것임을 주장하며 이를 반대한다. 본 설문의 응답자들은 폐단으로 대여를 하지 아니하는 대신 불법복제가 만연될 것이라는 점과, 대여업자들이 수익을 위하여 인기작품만을 비치하는 등으로 오히려 저작자들의 창작의욕을 저하할 수 있다는 점을 가장 높게 들고 있다. 그러나 대여권이 인정되어 대여료가 인상된다고 하더라도 이용자들은 크게 가격이 오르지 않는 한 상관하지 않겠다는 의견이 지배적인 바, 정책에 따라 대여점을 존폐위기에 놓지 않는 방법이 가능할 것이며, 불법복제의 문제는 이용자들의 의식수준의 변화로 시정해야 할 분야이고, 대여업자들의 대여업으로 인한 문화발달에 이바지한다는 신념으로 저작자들의 창작의욕을 높이는 노력이 필요하다 할 것이며, 이를 근거로 대여권을 부정하는 것은 무리가 있다 할 것이다.
4. 인터넷과 대여권
인터넷의 다운로드가 가능해지면서 대여점이 결국에는 사라질 것이므로 대여권을 인정할 필요가 없다는 주장이 대여업자들을 중심으로 제기되고 있다. 인터넷의 다운로드가 가능해지면서 대여의 기회가 줄어드는 점은 시대의 변화에 따른 불가피한 현상으로 보인다. 다만 본 설문에서 응답자들은 인터넷이 보편화된다고 하더라도 나이든 사람들을 중심으로 대여점은 유지될 것이라는 견해가 다수인 점 및 영상저작물의 경우 다운로드가 일반화되어가고 있으나 도서의 경우에는 영상저작물과는 달리 인터넷 다운로드와 무관하게 대여점의 대여가 여전히 큰 비중을 차지하고 있다는 점에서, 인터넷의 영향으로 대여점이 결국에는 사라질 것이므로 대여권을 인정하여서는 아니된다는 대여점의 주장은 도서의 경우 현재로서는 무리가 있는 주장이라 할 것이다.
5. 외국저작물과 대여권
외국인의 저작물은 원칙적으로 내국인과 동등하게 보호된다(저작권법 제3조 제1항, 컴퓨터프로그램보호법 제6조 제1항). 현재 도서 및 영상저작물의 경우 외국저작물이 차지하는 비중이 상당하므로 이러한 상태에서 대여권을 도입하는 경우 외국의 창작업계에 증가된 수익의 상당부분을 가져다 주는 결과가 될 것이라는 우려의 소리가 높다. 그러나 대여권을 도입하는 목적이 장기적으로 국내 저작자에게 창작유인을 제공함으로써 양질의 창작활동을 하게 하여 국산 문화시장을 양적, 질적으로 키우는데 있는 이상 대여권 인정시 외국 저작물의 보호는 불가피하며 이를 이유로 반대할 것은 아니라고 본다.
V. 대여권 도입에 있어서의 문제점
1. 대여권의 인정 범위- 도서 및 영상저작물의 구분 적용여부
가. 문제점
대여권을 인정하는 것이 타당하다고 할지라도 대여권을 인정하는 범위 및 대상에 관하여는 논란의 여지가 많다. 이하에서 대여권의 인정과 관련한 범위에 관하여 살펴본다.
나. 대여권의 인정범위에 관하여 가능한 견해
대여권 인정 범위에 관하여 첫째, 대여권의 일반화를 요구하는 견해가 가능하다. 위 견해는 대여권을 도서 및 영상저작물에 한하지 아니하고 전면적인 대여권을 인정할 필요가 있다는 점에서 현 저작권법의 배포권에 관한 정의규정을 삭제하고 이를 대여권이라는 명칭으로 변경하여 새로이 정의한 후, 저작재산권 규정인 배포권 규정(제20조)을 “양도대여권” 규정으로 개정하자는 견해이다. 대여권을 일반화함으로써 나머지 저작물과의 형평성 시비를 불식할 수 있다는 점, 도서와 영상저작물을 별도로 추가하는 것보다는 통일적 일반규정을 둠으로써 규정을 단순화하는 것이 입법기술적으로 타당하다는 점을 근거로 한다.
둘째, 도서 및 영상저작물에 한하여 대여권을 인정하는 견해가 가능하다. 도서 및 영상저작물의 경우 현재 대여권 인정과 관련하여 현실적으로 문제가 되고 있다는 점, 대여권을 일반화하여 규정한다고 하더라도 실질적으로는 도서 및 영상저작물에 한하여 효력이 발생할 것이라는 점, 현재까지 대여권을 일반화시키는 입법이 거의 없다는 점, 이로 인하여 예상치 못한 분야에서 새로운 문제가 발생할 가능성이 있다는 점을 근거로 도서 및 영상저작물로 특정하여 대여권을 인정하자는 견해에 해당한다. 영상저작물의 경우 이미 대여권이 인정되고 있어 동일한 결과가 된다 하더라도, 점차 개인적으로 영상저작물을 소장하려는 애호가들이 늘어나면서 제작업계는 더 낳은 일반 소비자의 구매를 유도하기 위하여 판매가격을 점차로 인하하려고 한다. 그런데 법적으로 대여권이 보장되지 않고는 대여업자가 일반 소비자용 제품을 구매하여 대여하는 것을 규제할 수 없으므로 대여업자가 일반 소비자용 제품을 부당하게 대여업에 이용하는 것을 금지할 수 있도록 하기 위하여 요청된다는 근거가 가능하다. .
셋째, 도서에 한하여 대여권을 인정하자는 견해가 가능하다. 영상저작물의 경우는 이미 시차제 및 이중가격제의 도입으로 실질적으로 대여권이 인정되는 것과 동일한 결과가 되고 있다는 점, 대여권을 인정하더라도 영상저작자들의 수익에는 거의 변화가 없다는 점에서 영상저작자들 스스로의 관심밖의 사안이라는 점, 영상저작물의 경우에는 오히려 불법복제를 방지할 수 있는 방법이 선행되어야 한다는 점, 대여권 인정으로 인하여 대여료 인상이 어느 정도 확실시되는 상태에서 반드시 필요성이 인정되지 아니하는 영상저작물까지 인정함으로써 대여료 인상으로 인한 이용자 및 대여업자들의 부담을 증가시킬 이유가 없다는 점이 근거로 가능하다.
다. 소결
대여권이 최초판매이론의 예외에 해당함은 이미 밝힌 바와 같고 원칙의 예외를 인정하는 경우에는 그 범위를 최소한에 한정하여야 한다. 또한 영상저작물의 경우 점차 웹이나 모바일을 통한 다운로드가 증가하면서 대여점을 통한 이용은 오히려 감소할 가능성이 높다. 그런데 우리 저작권법은 이미 “전송”의 개념을 도입함으로써 디지털 영상저작물의 이용은 전송으로 해결되고 있다 할 것이므로 영상저작물에까지 별도의 대여권의 개념을 도입하는 것은 디지털 시대를 사는 현 시점에서 오히려 시대 역행적인 면이 강하다 할 것이다. 따라서 그 범위를 최소화하여 도서에 한정하여 대여권을 인정하려는 견해가 타당하다고 본다.
2. 대여권의 귀속 주체
가. 도서의 경우
도서의 경우 대여권을 원래의 배포권자에게 인정하는 것으로 귀속주체에 관하여 달리 문제되지 아니한다.
나. 영상저작물의 경우
영상저작물의 경우 대여권을 인정하는 경우 영상저작물은 다수의 사람이 관여하게 되는 점에서 대여권의 귀속주체에 관하여 논란이 있을 수 있다. 영상저작물에 대한 대여권은 영상저작물의 저작자가 가지며 영상저작물의 저작자란 저작권법상의 영상제작자와는 다른 개념으로 “영상저작물의 제작에 협력할 것을 약정한 자(저작권법 제75조 제1항) 중에서 창작적으로 기여한 자”라고 보는 견해가 있다6). 그러나 영상저작물을 포함하여 현재 멀티미디어 저작물의 경우 각각의 저작자가 자신의 저작권을 주장한다면 분쟁 발생이 불가피하다 할 것이다. 따라서 영상저작물을 포함하여 멀티미디어의 경우 영상제작자에게 저작권의 권리가 귀속하고 이에 협력한 자는 제작자에 대하여만 자신의 권리를 주장하도록 함이 타당하다고 본다. 다만 대여권의 범위를 도서에 한정하자는 견해를 취하는 이상 이에 대한 논의는 더 이상 불필요하다고 본다.
3. 도입방식에 관한 논의
가. 시차제
시차제란 발행일로부터 일정 기간동안은 대여권을 배타적 금지권으로 하고 기간이 지나면 채권적 보상청구권으로 하거나 대여권이 적용되지 않도록 하는 방안이다.
나. 이중가격제
대여용과 일반 소비자에 대한 판매용을 제품에 구분표시하여 전자에 대해서는 더 높은 가격을 책정하는 방법이다. 대여용에 붙여진 높은 가격에는 대여에 대한 저작권료가 포함되어 이를 미리 징수하는 것으로 ‘선징수 후판매’제도에 해당한다.
다. 대여료징수제
일단 대여업자에게 판매한 후에 대여를 통하여 발생하는 수익 중 일부를 저작권자가 대여업자로부터 이전받는 방식이다. 이론상으로는 가능하나 징수시스템을 구축하여야 하는 현실적인 문제점이 크다. ‘선판매 후징수’라고도 한다.
라. 소결
현재 이러한 제도에 관하여 이론상의 논의가 있을 뿐 실질적으로 각 제도의 효과 및 부작용에 관하여는 검증이 존재하지 아니한 상황이다. 따라서 구체적인 방법에 관하여는 대여권을 입법으로 인정한 후 관련 당사자들간의 협의에 의하여 시행착오를 줄일 수 있는 방법으로 구체화함이 타당할 것으로 판단된다. 특히 이번 일본 저작권법의 개정으로 일본에서는 도서에 관하여 전면적인 대여권을 인정하게 되었는 바, 일본에서 진행되는 논의에 관심을 가지고 주시할 필요가 있을 것이다.
4. 대여권 도입에 관련한 고려사항
가. 도서정가제 수정의 필요성
대여권이 도입되는 경우 대여점의 이익을 확충하고자 하는 방안으로 도서정가제를 폐지하는 경우 효과가 있을 것인가에 관하여 본 설문에서 도서대여업자들은 도서정가제를 적용하지 않는다고 하여도 대여료 인상으로 인한 대여업 침체극복에는 아무런 도움이 되지 않는다는 입장이 약간 우세하다. 도서정가제를 도서대여업자에 한하여 폐지하는 경우 대여업자에게 큰 도움이 될 수 있다는 견해도 있으나7) 도서정가제로 인하여 대여업자에게 약간의 이익을 주는 결과가 될 수 있을지는 모르나 한시적으로 운영되고 있는 도서정가제를 폐지하는 것이 논리필연적으로 대여업자에게 도움이 된다는 견해는 무리가 있을 것으로 보인다.
나. 경과규정
대여권이 인정되는 경우 대여권이 인정되는 저작물을 법률 시행 당시 이미 발행, 판매, 유통된 것도 모두 포함할 것인가 아니면 일정 시기 이후의 것만 대상을 할 것이냐의 문제가 있다8). 경과규정을 두는 것은 개별 저작물의 시장 상황을 고려한 입법정책의 문제라 할 것인 바, 현재 도서 중 특히 만화 부분에서는 대여시장이 판매시장보다 비중이 크고 오랜 역사를 가지고 있다는 점을 고려할 때 개정된 법이 시행된 이후의 작품에 한하여 적용을 받도록 하는 것이 타당할 것으로 본다9).
VI. 결론
도서 및 영상저작물에 대한 대여가 이미 보편화된 상황에서 최초판매이론의 수정의 필요성과 대여권 인정으로 인한 저작자들의 창작의욕 고취, 이로 인하여 궁극적인 문화발전을 기대할 때 대여권의 도입은 정당한 결과라 할 것이다. 또한 저작자들에 대여권 도입에 관한 논의는 만화업계를 중심으로 이미 치열하게 주장되고 있으며 문화관광부 역시 대여권을 인정하려는 입장에서 전면적인 저작권법의 개정이 논의되고 있는 바, 현실적으로도 대여권을 인정하는 것이 시대적 대세임을 긍정함이 타당하다 할 것이다. 최근 일본에서 도서에 관하여 유보하였던 대여권을 전면적으로 인정하는 개정을 한 취지도 우리에게 시사하는 바가 크다고 할 수 있다. 다만 대여권을 인정한다 하더라도 이로 인한 대여업자들의 피해를 최소화하고 저작자와 이용자간의 이익을 조절하기 위하여 대여권의 인정은 최소한의 범위인 도서에 한정하는 것이 타당하다고 본다. 대여권 인정에 따른 구체적인 방향에 관하여는 대여권을 인정한 이후 관련 당사자들의 이익을 형량함으로써 효율적인 방안 채택을 위한 노력을 선행하여야 할 것이며 일본에서의 논의에 관심을 가지고 주시함으로써 대여권 인정으로 인한 시행착오를 최소화할 수 있도록 하여야 할 것이다
찬성: 
반대: 
금강
아돌
양마루
검우(劒友)
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